저희 복지관은 발달재활서비스 제공기관으로 치료사 선생님을 일반프로그램 강사와 같은 방식으로 채용하고 있습니다.
시에서 지도점검시 산재보험을 가입해야 한다고 하는데 의무가입이 맞는지 궁금합니다.
근로복지공단 콜센터에서는 가입이 가능하다면 고용.산재를 같이 가입해야하며 해당 치료사는 강사계약서에 사업소득 3.3%로 기재되어있고 실제로 원천징수 역시 3.3%를 제하고 있어 해당사항이 없다는 답변을 들었습니다.
1. 다른 기관에서도 비슷한 형태로 근무중임
2. 따라서 치료사 본인 일정상 수.목만 수업을 진행
3. 복지관에서 출퇴근이나 수업시간, 휴일에 대한 통제는 없고
4. 치료사 본인이나 이용자의 상황에 따라 용이하게 일정변동함으로써 수업이 없을때는 출근하지 않음.
5. 요일도 변동가능
6. 회당 급여가 책정되어 수업횟수에 따라 급여가 달라짐
(일주일 근로시간은 15시간이 안됨)
위와 같을 경우 근로자로 봐야하나요?
[자문노무사 질의]
◦ 질의일시: 2023년 5월 2일
◦ 질의방법: 서면질의
◦ 답변내용
귀 기관에서 질의하신 주요 내용은 현재 치료사 프로그램을 운영하고 있는 복지시설에서 공통적으로 느끼고 있는 현안이지만, 이에 대하여 현행 근로기준법 및 노동관계법, 4대보험 관련 법령상 명확한 근거가 없어서 고용노동부에서도 모두 개별 사안에 따라서 개별 CASE의 구체적, 세부적인 내용 등에 따라서 개별적으로 판단하여야 한다는 입장입니다.
따라서, 구체적인 근거 및 기준과 판단은 현실적으로 제시하기 매우 어려운 사안인바, 세부적인 내용은 아래 설명부분을 참조하시기 바랍니다.
1. 고용노동부의 입장(행정해석 등)
제목 : 장애인복지관에서 일하는 발달재활서비스 치료사가 근로기준법 상 근로자인지 여부
번호 : 근로기준정책과-2238
회시 : 2020.06.04.
【질 의】
❑ 장애인복지관에서 일하는 발달재활서비스 치료사가 근로기준법 상 근로자인지
【회 신】
❑ 근로기준법 제2조제1호에 따른 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다.
- 근로기준법 상 근로자에 해당하는지 여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 대법원의 근로자성 판단 기준*에 의거 개별적, 구체적으로 판단해야 합니다.
*근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. (대법2004다29736, 2006.12.07.)
❑ 귀하가 제시한 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어렵습니다. 더욱이 근로기준법 상 근로자인지는 권한있는 기관(근로감독관, 노동위원회, 법원 등)이 상당기간의 조사를 통해 법적 판단을 통해 확인되는 사안으로서 제시하신 계약서 등의 내용만으로는 이를 단정하기는 어려움을 알려 드립니다.
2. 보건복지부 아동가족 사업안내에서 “월60시간 이상 치료사의 4대보험 가입”을 제시한 사유
국민건강보험, 국민연금의 경우에는 사용자 및 근로자 모두 가입이 가능하지만, 고용 및 산재보험은 원칙적으로 근로기준법상 “근로자”로 인정되는 자에 한하여 가입하는 것이 원칙이라 할 것입니다.
다만, 2021.7.1.부터 프리랜서에 해당하는 일부 직종에 대하여 고용 및 산재보험 가입을 의무화하였는바, 해당 직종은 ①보험설계사, ②신용카드회원모집인, ③대출모집인, ④학습지강사, ⑤교육교구 방문강사, ⑥택배기사, ⑦대여제품방문점검원, ⑧가전제품배송·설치기사, ⑨방문판매원,⑩화물차주, ⑪건설기계조종사, ⑫방과후학교 강사(초·중등)이며, 치료사는 해당 직종에 포함되어 있지 않습니다.
위 특수근무형태에 대하여 고용/산재보험 가입을 의무화하더라도 “근로기준법상 근로자로 인정하여 고용 및 산재보험을 가입하는 것이 아니라”, 해당 특수 직종들에게 실업급여 또는 산재가 발생한 경우 고용보험 및 산재보험의 혜택을 보장하도록 하는 행정상의 특별조치일 뿐, 노동법상 근로자로 인정하는 것은 결코 아닙니다.
보건복지부 아동가족 사업안내(지침)상에서는 치료사가 월간 60시간 이상 활동하는 경우, 4대보험 가입을 하도록 제시하고 있는바,
이는 근로기준법 상 해당 치료사별로 근로기준법상 근로자에 해당되는지, 해당되지 않는지 여부 등을 국가 기관(법원, 고용노동부 등)의 판단을 받기 위해서는 상당한 기간이 소요될 수 있으므로, 치료사의 근로조건 및 처우 개선 등을 위하여 보건복지부에서 일률적으로 정한 일종의 행정조치사항으로 판단됩다(고용노동부와의 입장과는 다르며, 보건복지부와 고용노동부에서 사전에 협의한 지침내용은 아님).
치료사의 고용보험 및 산재보험 등의 혜택 등을 보장하여 치료사들의 근로조건 및 처우 개선을 위하여 원론적인 기준인 월간 60시간 이상의 활동을 하는 치료사들의 4대보험 가입을 권장하로록 사업지침을 제시하고 있으며, 귀 기관같이 일부 치료사의 4대보험을 가입하지 않을 경우 노동법상 문제(해당 치료가가 근로기준법상 근로자인지 여부는 보건복지부에서 판단할 수 없으며, 고용노동부 및 법원에서 최종 판단하게 됨)는 별론으로 하고, 사업지정심사 과정에서 승인, 불승인, 조건부 승인 등으로 구분하는 것으로 개인적으로 판단됩니다.
3. 4대보험 가입 시, 치료사의 근로자성이 인정되는지, 퇴직금 및 연차휴가, 육아휴직, 출산휴가 등 모든 법적 지원을 해야 하는지 여부
1,2번 설명 부분에서 이미 밝힌바와 같이, 해당 치료사가 근로기준법상 근로자에 해당되는지를 판단하는 것이 상당한 시간이 소요되는바, 단순히 활동시간이 월60시간이 넘거나 4대보험이 가입되어 있는지만을 기준으로 판단하는 것이 아니바, 해당 치료사의 1)근태관리에 대한 통제권 2)구체적인 업무지시 및 지휘를 기관에서 받은 지 3)치료 프로그램 시간표 작성 누가 결정하는지 4) 수업을 못한 경우, 추가적으로 보강, 보충수업 등을 해당 치료사가 자유롭게 할 수 있는지 5)근로소득세를 납부하는지, 사업자 또는 기타 사업자 소득세를 공제하는지 6)출근 및 퇴근 등에 대한 통제권을 기관이 실제 행사하는지 7) 타 기관에서 겸직활동을 하고 있는지 8)수업시간에 대한 조정권한이 누구에게 있는지 등 실질적인 지휘/통제 하에 있는지 여부를 상당한 기간에 걸쳐 종합적으로 조사하여(고용노동부 또는 노동위원회 등에서) 최종적으로 근로자인지, 근로자가 아닌지를 결정하게 됩니다.
만일, 근로자로 인정받게 될 경우에는 노동법상 제반 조건(연차휴가, 퇴직금, 육아휴직, 출산휴가 등)에 해당되는 경우, 법적인 권리가 있으나, 근로기준법상 근로자로 인정되지 않는다고 판단하는 경우에는 노동법상 보호규정(연차휴가, 퇴직금, 출산휴가 및 육아휴직 등 부여)이 모두 적용되지 않습니다.
따라서, 귀 기관에서 질의한 내용에 대하여 일률적이고, 명확한 기준 및 관련 근거(법령 등)를 제시하기 매우 어려운 사안에 해당되는바, 보건복지부의 사업지침에 따라서 사업을 수행할 경우 원활한 사업운영이 가능하나, 자칫 노동법상 문제가 발생할 경우 이는 보건복지부가 아니라 고용노동부 또는 법원의 최종적인 판단에 따라야 하는 등 보건복지부 사업수행(아동가족지원 사업)을 위한“일반 행정”과 노동법상 분쟁 발생 시 처리해야 하는 “노동행정”절차가 보건복지부와 고용노동부가 달라서 발생하는 현장에서의 고충사항으로 사료됩니다.
보건복지부의 입장 : 아동지원사업이 문제, 마찰없이 원활하게 진행되기를 원하는 입장
고용노동부의 입장 : 어떤 위∙수탁사업이든 “노동법”이 적용되며, 노동법을 준수해야 한다는 입장
4. 관련 노동청 진정 사건(사례)