복지관 치료실 운영 시 바우처 제공인력일 경우 사대보험에 가입해야하는 조건이 있어서
계약직으로 근로계약을 하고 사대보험을 납부하고 있습니다.
그러나 그들의 실질적인 근로 형태와 급여지급은 프리랜서형식으로 이루어져 있어서 계약서와 실 근로가 다른 상황입니다.
정리하자면 근로계약은 계약직 근로자의 형태로 하되 실 근무는 프리랜서 형태로 한다는 말인데
이게 법령상 문제가 없는 것인지 궁금합니다.
애초에 계약과 실근무가 다르다보니 어떠한 상황이 생길 때마다 계약직 측면으로 요구를 하기도 하고, 프리랜서 측면으로 요구를 하기도 하고 복지관이나 치료사들이나 그때그때 서로에게 유리한 쪽으로 이야기하게 되는 경우가 생기고 있습니다.
1. 출퇴근 시간 및 근로시간
계약서상엔 출퇴근 시간이 명시되어 있으나 실질적으로는 치료 일정이 잡혀있는 시간에 따라 자유롭게 출퇴근을 합니다.
계약서 상 주35시간으로 작성되어 있으나, 프리랜서 형태로 근무하기 때문에 35시간을 채우는 경우도 있고 그렇지 않은 경우들도 있습니다.
보통 자유롭게 일정을 조정하여 휴식을 취하지만 정기적으로 해당 요일을 계속 쉬거나, 장기적으로 쉬는경우는 복지관과 협의를 거쳐야 합니다.
2. 휴가
일반 계약직과 같은 휴가의 개념이 아니라 프리랜서들처럼 자유롭게 치료일정을 조정하여 휴가를 갖기 때문에
본인이 어떻게 조정하느냐에 따라서 연간 15일 이상 쉬는 경우도 있고 15일 미만으로 쉬는 경우도 있습니다.
주휴일(일요일)은 동일하게 부여됩니다.
3. 급여
기본급이 없고 건당 수입이 발생하면 그 수입에 대한 일정%를 급여로 가져갑니다.(급여에 대한 부분은 계약서에도 동일하게 명시되어 있습니다.)
주휴수당, 연장수당, 휴일수당과 같은 것은 별도 지급되지 않으며, 휴관과 같은 상황이 발생하는 경우 치료또한 진행되지 않기 때문에 그 기간동안에는 급여가 없게되는 경우가 발생합니다. 물론 휴관시에는 출근을 하지 않습니다.
현재의 급여 지급 계약 상으론 발생한 수입에 대해서 지급을 하기 때문에 휴관으로 인한 치료 미 진행시 발생하는 급여 손해는 보전되지 않습니다.
치료사분들은 이 부분에 대해서 자발적이 아닌 복지관 휴관에 의한 것이기 때문에 손해에 대한 보상을 원하는데 이 부분에 대해 시에서는 손해에 대한 보상은 해줄 수 없고 휴관으로 미진행된 건에 대해서는 주말에 보강을 시키라는 입장입니다.
4. 퇴직금
일반 직원과 동일하게 퇴직적립금(DC형 월 급여의 1/12)으로 적립되고 있습니다.
5. 법정의무교육
계약직 근로자로 되어 있기 때문에 모든 법정의무교육을 수료해야하는데 그러기 위해서는 근로계약서에 명시되어 있지 않은 별도의 시간을 내어 교육을 듣거나, 치료일정이 없는 시간 혹은 치료 일정을 비우고 교육을 들어야 하는데 급여를 치료 발생 건에 대해 지급하고 있다보니 이 부분에 대해서 의견차가 발생합니다.
예를들어 치료사들은 해당 시간에 치료 일정을 잡을 수 없으니 손해비용에 대한 보상이 필요하다라는 입장을 보이기도 하나 복지관의 입장에서는 실제론 출퇴근이 일정치 않은 프리랜서의 형태이고 근무 시간을 다 채우지 않는 경우도 많으며 치료가 없는 경우 복지관의 수입도 없기 때문에 교육시간에 대한 금전적 보상은 어렵다는 입장입니다.
***추가로 치료실 바우처 제공 인력으로 운영하고 계시는 다른 복지관 담당자분들께서는 어떻게 계약하고 운영하고 계신 지 답변 가능하다면 부탁드립니다!
[자문노무사 질의]
◦ 질의일시: 2023년 8월 14일
◦ 질의방법: 서면질의
◦ 답변내용
<질의내용에 대한 판단>
귀 기관에서 질의하신 주요 내용은 현재 치료사 프로그램을 운영하고 있는 복지시설에서 공통적으로 느끼고 있는 현안이지만, 이에 대하여 현행 근로기준법 및 노동관계법, 4대보험 관련 법령상 명확한 판단의 근거 및 기준이 없어서 고용노동부에서도 모두 개별 사안에 따라서 개별 CASE의 구체적, 세부적인 내용 등에 따라서 개별적으로 판단하여야 한다는 입장입니다.
따라서, 구체적인 근거 및 기준과 판단은 Q&상에서는 현실적으로 제시하기 매우 어려운 사안인바, 세부적인 내용은 아래 설명 부분을 참조하시기 바랍니다
1. 고용노동부의 입장(행정해석 등)
제목 : 장애인복지관에서 일하는 발달재활서비스 치료사가 근로기준법 상 근로자인지 여부
번호 : 근로기준정책과-2238
회시 : 2020.06.04.
【질 의】
❑ 장애인복지관에서 일하는 발달재활서비스 치료사가 근로기준법상 근로자인지
【회 시】
❑ 근로기준법 제2조제1호에 따른 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다.
- 근로기준법 상 근로자에 해당하는지 여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 대법원의 근로자성 판단 기준*에 의거 개별적, 구체적으로 판단해야 합니다.
*근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. (대법2004다29736, 2006.12.07.)
❑ 귀하가 제시한 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어렵습니다. 더욱이 근로기준법 상 근로자인지는 권한있는 기관(근로감독관, 노동위원회, 법원 등)이 상당기간의 조사를 통해 법적 판단을 통해 확인되는 사안으로서 제시하신 계약서 등의 내용만으로는 이를 단정하기는 어려움을 알려 드립니다.
2. 보건복지부 아동가족 사업안내에서 “월60시간 이상 치료사의 4대보험 가입”을 제시한 사유
국민건강보험, 국민연금의 경우에는 사용자 및 근로자 모두 가입이 가능하지만, 고용 및 산재보험은 원칙적으로 근로기준법상 “근로자”로 인정되는 자에 한하여 가입하는 것이 원칙이라 할 것입니다.
다만, 2021.7.1.부터 프리랜서에 해당하는 일부 직종에 대하여 고용 및 산재보험 가입을 의무화하였는바, 해당 직종은 ①보험설계사, ②신용카드회원모집인, ③대출모집인, ④학습지강사, ⑤교육교구 방문강사, ⑥택배기사, ⑦대여제품방문점검원, ⑧가전제품배송·설치기사, ⑨방문판매원,⑩화물차주, ⑪건설기계조종사, ⑫방과후학교 강사(초·중등)이며, 치료사는 해당 직종에 포함되어 있지 않습니다.
위 특수근무형태에 대하여 고용/산재보험 가입을 의무화하더라도 “근로기준법상 근로자로 인정하여 고용 및 산재보험을 가입하는 것이 아니라”, 해당 특수 직종들에게 실업급여 또는 산재가 발생한 경우 고용보험 및 산재보험의 혜택을 보장하도록 하는 행정상의 특별조치일 뿐, 노동법상 근로자로 인정하는 것은 결코 아닙니다.
보건복지부 아동가족 사업안내(지침)상에서는 치료사가 월간 60시간 이상 활동하는 경우, 4대보험 가입을 하도록 제시하고 있는바,
이는 근로기준법 상 해당 치료사별로 근로기준법상 근로자에 해당되는지, 해당되지 않는지 여부 등을 국가 기관(법원, 고용노동부 등)의 판단을 받기 위해서는 상당한 기간이 소요될 수 있으므로, 치료사의 근로조건 및 처우 개선 등을 위하여 보건복지부에서 일률적으로 정한 일종의 행정조치사항으로 판단됩다(고용노동부와의 입장과는 다르며, 보건복지부와 고용노동부에서 사전에 협의한 지침내용은 아님).
치료사의 고용보험 및 산재보험 등의 혜택 등을 보장하여 치료사들의 근로조건 및 처우 개선을 위하여 원론적인 기준인 월간 60시간 이상의 활동을 하는 치료사들의 4대보험 가입을 권장하로록 사업지침을 제시하고 있으며, 귀 기관같이 일부 치료사의 4대보험을 가입하지 않을 경우 노동법상 문제(해당 치료가가 근로기준법상 근로자인지 여부는 보건복지부에서 판단할 수 없으며, 고용노동부 및 법원에서 최종 판단하게 됨)는 별론으로 하고, 사업지정심사 과정에서 승인, 불승인, 조건부 승인 등으로 구분하는 것으로 개인적으로 판단됩니다.
3. 4대보험 가입 시, 치료사의 근로자성이 인정되는지, 퇴직금 및 연차휴가, 육아휴직, 출산휴가 등 모든 법적 지원을 해야 하는지 여부
1,2번 설명 부분에서 이미 밝힌바와 같이, 해당 치료사가 근로기준법상 근로자에 해당되는지를 판단하는 것이 상당한 시간이 소요되는바, 단순히 활동시간이 월60시간이 넘거나 4대보험이 가입되어 있는지만을 기준으로 판단하는 것이 아니바, 해당 치료사의 1)근태관리에 대한 통제권 2)구체적인 업무지시 및 지휘를 기관에서 받은 지 3)치료 프로그램 시간표 작성 누가 결정하는지 4) 수업을 못한 경우, 추가적으로 보강, 보충수업 등을 해당 치료사가 자유롭게 할 수 있는지 5)근로소득세를 납부하는지, 사업자 또는 기타 사업자 소득세를 공제하는지 6)출근 및 퇴근 등에 대한 통제권을 기관이 실제 행사하는지 7) 타 기관에서 겸직활동을 하고 있는지 8)수업시간에 대한 조정권한이 누구에게 있는지 등 실질적인 지휘/통제 하에 있는지 여부를 상당한 기간에 걸쳐 종합적으로 조사하여(고용노동부 또는 노동위원회 등에서) 최종적으로 근로자인지, 근로자가 아닌지를 결정하게 됩니다.
만일, 근로자로 인정받게 될 경우에는 노동법상 제반 조건(연차휴가, 퇴직금, 육아휴직, 출산휴가 등)에 해당되는 경우, 법적인 권리가 있으나, 근로기준법상 근로자로 인정되지 않는다고 판단하는 경우에는 노동법상 보호규정(연차휴가, 퇴직금, 출산휴가 및 육아휴직 등 부여)이 모두 적용되지 않습니다.
따라서, 귀 기관에서 질의한 내용에 대하여 일률적이고, 명확한 기준 및 관련 근거(법령 등)를 제시하기 매우 어려운 사안에 해당되는바, 보건복지부의 사업지침에 따라서 사업을 수행할 경우 원활한 사업운영이 가능하나, 자칫 노동법상 문제가 발생할 경우 이는 보건복지부가 아니라 고용노동부 또는 법원의 최종적인 판단에 따라야 하는 등 보건복지부 사업수행(아동가족지원 사업)을 위한“일반 행정”과 노동법상 분쟁 발생 시 처리해야 하는 “노동행정”절차가 보건복지부와 고용노동부가 달라서 발생하는 현장에서의 고충사항으로 사료됩니다.
4. 관련 노동청 진정 사건(사례)