[자문 노무사 질의]

◦ 질의일시: 2019. 11. 19

◦ 질의방법: 서면질의

출산휴가를 어느 시점에 부여하는지 여부에 대하여 보다 정확한 판단을 하기 위해서는 일반적으로“출산 예정일”을 기준으로 출산휴가를 부여하는바, 귀 기관에서 질의하신 내용만으로는 출산 예정일을 알지 못하여 정확한 판단하기 어려울 것으로 사료됩니다.

근로기준법 제74조 제1항에 따라서, 출산 휴가는 총 90일(단태아의 경우)을 부여하되, 출산 후에 90일 중에서 반드시 45일을 연속적으로 부여하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 출산 전 44일, 출산 당일 1일, 출산 후 45일의 출산휴가를 부여하시면 됩니다. 다만, 출산일은 다소 변동이 있으나 일반적으로 출산일을 정확하게 예측하기는 어려우므로(자연분만이 아닌 제왕절개 등 인공분만인 경우에는 보다 정확한 예측이 가능함), 우선적으로 출산 예정일을 기준으로 44일을 부여하고, 출산 당일 1일, 출산 이후에 연속적으로 45일의 출산휴가를 부여하는 등 총 9일의 출산 전/후 휴가를 부여하시면 됩니다. 근로기준법 제74조 제1항 단서조항에 따라서, 분만 이후에 반드시 45일이 확보되도록 출산휴가를 부여하여야 하지만, 당초 분만예정일보다 늦게 출산하여 출산 후의 휴가기간이 45일이 안되는 경우, 사업주는 휴가를 연장하여 반드시 출산 후에 45일의 보호휴가를 의무적으로 주어야 하며, 이 경우 출산 전후 휴가의 총 기간이 90일을 초과하게 되므로 90일을 초과하는 출산전후 휴가 기간에 대해서는 “무급”휴가로 처리하여도 근로기준법 제74조 제1항 위반은 아닌 것으로 고용노동부는 판단하고 있습니다.

※ 근로자가 자유의사에 따라서 휴가기간을 단축한 경우 또는 당초 출산전후휴가를 적법하게 부여하였으나, 출산이 늦어져 출산 후 45일을 확보하지 못하게 된 경우에는 1회에 한정하여 처벌하지 아니하고 내사종결 할 수 있음(근로감독관 집무규정 별표3)

따라서 출산 예정일을 기준으로 출산 전 44일, 출산 당일 1일, 출산 후 45일을 연속적으로 부여하되, 당초 출산예정일보다 늦게 출산하여 출산 후 45일이 확보되지 않을 경우 출산휴가 기간을 연장하여 출산 후 45일 보호휴가 기간은 반드시 부여야 하여야 법 위반이 되지 않을 것 같습니다. 다만 출산이 예정일보다 늦어져 출산 후 45일을 휴가를 부여하다 보니 총 90일의 출산휴가 기간을 초과한 경우 초과한 휴가 기간은 무급처리하여도 법 위반이 아니므로 이 점을 실무상 참고하시기 바랍니다.